Minister Ferd Grapperhaus van Justitie en Veiligheid wil meer gebruikmaken van zelfonderzoek. Hierbij laat het verdachte bedrijf de veronderstelde fraude of corruptie onderzoeken door advocaten die door het bedrijf zelf zijn ingehuurd. Hun onderzoeksrapport wordt overhandigd aan het Openbaar Ministerie (OM), dat daarop een eventuele vervolging en afdoening baseert. Zo ligt het risico op de loer dat het OM zich baseert op partijdig en zelfs misleidend onderzoek.
Fraudezaken zijn complex en de opsporingsdiensten en het OM hebben beperkte onderzoekscapaciteit. Door het leeuwendeel van het onderzoek bij een door de verdachte ingehuurde advocaat neer te leggen, hoopt Grapperhaus op ‘efficiencyvoordelen’. Ook advocatenkantoren spinnen hier garen bij. Er is immers veel geld gemoeid met deze uit de Angelsaksische wereld overgewaaide trend.
Het is goed dat fraude en corruptie worden opgespoord en vervolgd. Het is ook positief als bedrijven zelf schoon schip willen maken. Maar bij zelfonderzoek door advocaten zijn kritische kanttekeningen te plaatsen. Advocaten zijn immers bij wet verplicht om te handelen in het belang van hun cliënt en dienen daarom partijdig te zijn. Dit maakt hun rol moeilijk verenigbaar met die van onafhankelijk, objectief onderzoeker. Als de bedrijfstop wetenschap had van fraude, kan van een advocaat niet worden verwacht dat hij hierop de nadruk legt in het zelfonderzoeksrapport. Bovendien leidt een al te kritische blik op de opdrachtgever misschien niet tot een vervolgopdracht.
Grapperhaus meent dat het tuchtrecht genoeg garanties biedt. Maar het tuchtrecht bevat hiervoor geen specifieke bepalingen. De enige concrete bescherming is het verbod voor advocaten om onjuiste informatie te verstrekken. Maar het tuchtrecht verbiedt de advocaat niet om feiten te verzwijgen, af te zwakken, of derden verdacht te maken. Bovendien mogen advocaten zich beroepen op hun verschoningsrecht en weigeren om nadere toelichting te geven over het onderzoeksverloop. Dit alles staat de controle van de betrouwbaarheid in de weg. Bovendien lijkt het tuchtrecht niet altijd even effectief. Procedures kunnen lang voortslepen.
De risico’s van zelfonderzoek blijken uit de praktijk. In een strafzaak tegen accountantskantoor Baker Tilly wees het OM op basis van zelfonderzoek van Baker Tilly een ondernemer aan als verdachte. Een misleidende feitenselectie in het rapport gaf het beeld dat de ondernemer bewust aanstuurde op belastingontduiking. Het zelfonderzoek wees ook een enkele fiscaal adviseur van Baker Tilly als zondebok aan, de rest van het bedrijf bleef buiten schot. Maar in een civiele zaak aangespannen door de ondernemer kwam boven dat binnen Baker Tilly de illegale constructie in detail was besproken in een genotuleerde vergadering. De inhoud van deze notulen was door de advocaten uit het rapport weggelaten. Het toont hoe het OM kan worden misleid. En hoe frauderende bedrijven hun straf grotendeels kunnen proberen te ontlopen door derden voor de bus te gooien.
Grapperhaus reageert laconiek op deze kwetsbaarheden. De fiscale opsporingsdienst Fiod toetst het zelfonderzoek immers op betrouwbaarheid en kan kiezen voor vervolgonderzoek, met het zelfonderzoek als bron. Zo loopt het OM echter het risico dat wordt voortgebouwd op een ondeugdelijk fundament, waarin ernstige feiten zijn verzwegen of afgezwakt. Bovendien is de vraag hoe zinvol die werkwijze echt is. Als FIOD en OM het werk van de advocaat immers moeten overdoen, verdwijnen immers de gehoopte ‘ efficiencyvoordelen’. Maar als ze dat werk niet overdoen is het zelfonderzoek mogelijk niet betrouwbaar genoeg om stellige conclusies aan te verbinden. De minister zou dit onder ogen moeten zien.
Het inschakelen van advocaten door verdachte bedrijven vereist een serieuze politieke discussie. Het is te makkelijk om enkel te verwijzen naar het tuchtrecht. Het belang van echte waarheidsvinding, transparantie en controleerbaarheid is onmiskenbaar. Daarom dient de minister van Justitie eerst serieus te onderzoeken of er waarborgen denkbaar zijn waaronder zelfonderzoek door advocaten verantwoord is. Ook moet hij werk maken van uitbreiding van de capaciteit van OM en opsporingsdiensten, om fraude en corruptie bij bedrijven goed te onderzoeken. Dan is er ook minder noodzaak dit belangrijke werk uit te besteden.
Michiel van Nispen (SP)
Maarten Groothuizen (D66)
Deze tekst verscheen ook in het Financiële Dagblad op 10-06-2020